EVLİLİK İÇİ CİNSEL SALDIRI SUÇU NEDİR?
Türk hukukunda 5237 sayılı TCK öncesinde eşe karşı cinsel saldırının suç olduğuna ilişkin kanuni bir düzenleme yoktu. 765 sayılı Kanun döneminde Yargıtay’ın önüne eşler arasında rıza dışı ve vajinal yolla gerçekleşen cinsel ilişki konulu bir dosya gitmediği için böyle bir konuda nasıl bir karar verilirdi, bilemiyoruz. Bununla birlikte o dönemde eşler arasındaki cinsel ilişki normal yoldan ancak cebir, şiddet veya tehdit ile gerçekleştirilmiş ise bu eylem suç olarak değerlendirilmemekteydi.
Eşe karşı cinsel saldırı suçu Türk hukukunda ilk olarak 5237 sayılı TCK ile düzenleme altına alınmıştır. TCK md. 102/2 şöyledir: “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi
durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.” Nitekim Basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında da işlenip işlenemeyeceği ise tartışmalıdır.
TMK’da, bu kanun anlamında yapılmış ve geçerli bir evliliğin sağladığı hak ve yetkiler arasında eşlerin cinsel ilişkiye girmeleri şeklinde açıkça düzenlenmiş bir yükümlülük ya da hak bulunmamaktadır. Ancak öğretideki genel anlayış ve yargı kararlarına göre evlilik, normal sayılabilir nitelikteki cinsel ilişkiyi taraflara hem hak hem de yükümlülük olarak getirmiştir. Bu nedenle eşe yönelik cinsel eylemlerin suç oluşturduğunun kabulü ile hukuki olarak düzenleme altına alınması 5237 sayılı TCK ile olmuştur.
Evlilik nedeniyle eşler cinsel ilişkiye girme yükümlülüğü altına girerler mi?
Şöyle ki; Eşlerin, evlilik nedeniyle doğan yükümlülükleri ve hakları 4721 sayılı Medeni Kanun’un 185 vd. maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Bu kapsamda, evlenme ile cinsel ilişkinin gerçekleştirilmesinin iki taraf bakımından da ortak bir yükümlülük olarak getirildiği ve “Birliğin Mutluluğunun Sağlanması” adına yapılması gerekli davranışlardan olduğunun kabul edildiğini görmekteyiz. Nitekim taraflar evlenme ile de bir yükümlük altına girmektedirler. Kanun’da her ne kadar bu konuya ilişkin olarak özel bir düzenleme mevcut değil ise de öğreti ve uygulamada tarafların evlenme ile cinselliği talep haklarının da doğduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda, tarafların evlenme ile yükümlülük altına girdikleri ve haklı bir gerekçe olmaksızın cinsel yaşamın reddedilmesi durumunda bunun boşanma nedeni yapılabileceği ve haklı bir sebebe rağmen rıza olmaksızın gerçekleşen cinsel saldırı halinde de eşe karşı cinsel saldırı suçunun oluşacağını düşünmekteyiz.
Burada öncelikle ve önemle belirtmek gerekir ki; eşe karşı cinsel saldırı suçunun maddi konusu da mağdur eşin vücududur. Nitekim eşe karşı işlenen cinsel suçlarda korunan hukuki değere baktığımızda ise eşe karşı cinsel saldırı suçu ancak eşler arasında işlenebilir. O halde, eşe karşı işlenen cinsel suçlarla korunan hukuki değer de eşlerin cinsel dokunulmazlığı ve cinsel özgürlükleri olmalıdır. Nitekim evlenme ile eşlerin birbirlerinden cinsel ilişkiye girmeyi talep etme hakkı doğmakla birlikte diğer eşin bu talebi kabul yükümlülüğü her zaman için bulunmamaktadır. Dolayısıyla evlenme ile eşler cinsel özgürlüklerini birbirlerine devretmiş olmadıklarından diğer eş tarafından sınırsız ya da anormal nitelikteki cinsel ilişki taleplerinin reddi mümkündür. Yine rıza olmaksızın gerçekleştirilen normal cinsel davranışlar bakımından da aynı durum geçerlidir.
Öncelikle medeni kanununa göre “eş” kavramı, evlenme şartlarını sağlayan bir erkek ve bir kadın kişi arasında evlendirme memuru tarafından kıyılan medeni nikâh ile kurulan bağıtın tarafları olarak gösterilmiştir. Lakin evlenme şartlarını taşımayan bir kişinin evlenmesi mümkün olmadığından, bu kişi ne mağdur ne de fail olabilir. Ülkemizde nikâhlı birlikteliklerin yanı sıra TMK anlamında geçerli olmayan dini nikâh, fiili birliktelik gibi birlikte yaşam halleri de mevcuttur. Ancak bu nikâhsız birlikteliklerin tarafları hakkında eşlere ilişkin düzenlemelerin uygulanması mümkün değildir. Bu tür birlikteliklerde rıza olmaksızın gerçekleşen cinsel eylemler bakımından eylemin niteliğine göre TCK’nın 102/1 ya da 102/2-1. cümlesi uygulanır. Mağdurun on sekiz yaşını doldurmaması halindeyse 103 veya 104. maddeler uygulanmalıdır.
Evlenmenin kurucu unsurları ile şekil şartlarına uyulmaksızın yapılmış olan evliliklerde her ne kadar görünüşte bir evlilik var ise de, ortada hukuken geçerli bir evlilik yoktur. Bu nedenle yok hükmündeki bir evliliğin tarafları arasında organ ya da sair cisim sokularak gerçekleşen cinsel saldırı suçu yönünden fail hakkındaki soruşturma ve kovuşturmanın da genel kurala göre ve res’en yapılması gerekir. Basit cinsel saldırı suçu yönünden ise, zaten birinci fıkradaki genel düzenleme uygulanacaktır.
Evlenme ile kazanılan erginliğin sona ermesi durumunda kural olarak, eşler evlenerek kazanmış oldukları bir takım hak ve statüleri boşanma ya da evliliğin butlanı ile kaybederler. Bununla birlikte, evliliğin butlanı halinde eşin önceki haklarından bazılarını devam ettirmesi evlilik sırasında iyi niyetli olmasına bağlanmış olup boşanma halindeyse, eşlerin evlenme ile elde ettikleri erginliğin de korunacağı ifade edilmektedir. Şöyle ki; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinde “çocuk”, on sekiz yaşını doldurmayan kişi olarak tanımlanmıştır. 104. maddede tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda ise her ne kadar madde başlığında reşitlikten bahsedilmiş ise de e madde içeriğinde de çocuk ifadesine yer verilmiş olması sebebiyle bu suç bakımından da erginliğin değil yaşın esas alındığını görmekteyiz. O halde, boşanma ya da butlan sonucunda evliliğin geçersiz olması halinde mağdurun evlenme suretiyle kazandığı erginliğini devam ettirmesi ya da kaybetmesinin, ceza hukuku bakımından bir değeri bulunmamaktadır.
Mağdur bölümünde eşe karşı işlenen cinsel suç mağdurunun ancak “eş” sıfatını taşıyan mağdur olabileceğinden bahsetmiştik. Aynı şekilde bu suçun varlığı için suçun diğer tarafı, yani failinin de “eş” sıfatını haiz olması şarttır. Fail eş, on sekiz yaşından büyük olabileceği gibi, evlenme yaşı olan on yedi yaşını doldurmuş ya da olağanüstü ve pek önemli hallerde ise on altı yaşını doldurmuş ancak on sekiz yaşını doldurmamış olan kişi de fail olabilir. Ancak evlenme şartlarını taşımayan bir kişinin evlenmesi mümkün olmadığından, bu kişi fail olamaz.
Eşe Karşı İşlenebilen Cinsel Suçlar bakımından incelediğimizde;
a) Cinsel Taciz Suçu: Öncelikle cinsel taciz suçunun mağdur ve failine ilişkin olarak madde metninde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle bu suçun eşler arasında işlenip işlenemeyeceği de net değildir. Kanaatimizce lafzi yorum esas alındığında herhangi bir yasak bulunmaması nedeniyle cinsel taciz suçunun da eşler arasında işlenmesi mümkündür. Ancak basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenip işlenemeyeceği dahi tartışmalı iken, cinsel taciz suçunun işlenmesinin suç oluşturduğunun kabulü telafisi imkânsız sonuçların doğmasına neden olabilecek niteliktedir. Kaldı ki, cinsel taciz suçu temas olmaksızın sözle, yazıyla ya da görsel olarak işlenebilen bir suçtur. Zira evlilik birliğinin karşılıklı sevgi ve saygıya dayanması esastır. Eşlerin kavgalı olması üzerine bir eşin diğer eşe “Seni seviyorum” şeklinde mesaj atması nedeniyle eşin şikâyetçi olması üzerine bu eş hakkında dava açılması hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.
b) Cinsel Saldırı ve İstismar Suçları: Eşler arasında rıza olmaksızın cinsel saldırı/istismar eyleminin gerçekleşmesi halinde hangi suçun işlenmiş sayılacağına ilişkin görüşlere ise aşağıda yer verilmiştir. TCK’nın 102. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde “eşe karşı cinsel saldırı” suçuna ilişkin olarak bir düzenleme yapılmış olması nedeniyle eşler arasında cinsel saldırı suçunun da işlenebileceği kabul edilmektedir. Nitekim eşler arasındaki cinsel fiillerden de herhangi bir ayrım olmaksızın organ ya da sair cisim sokma şeklindeki tüm cinsel eylemlerin rızanın bulunmaması durumunda suç oluştuğu kabul edilmelidir. Tartışma ikinci fıkrada düzenleme yapılmış olması nedeniyle suç olan eylemin eşler arasındaki sadece organ ya da sair cisim sokmak suretiyle gerçekleştirilen cinsel saldırı suçu mu, yoksa aynı zamanda birici fıkrada düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu da kapsayıp kapsamadığı noktasında çıkmaktadır. Şöyle ki; eşler arasında 102/2 kapsamında kalan hangi fiillerin suç oluşturduğuna değinirsek maddede söz konusu fiiller açıkça gösterilmemiştir; ancak fıkranın birinci cümlesinde “organ veya sair bir cisim sokma” şeklinde eylemin gerçekleşeceği belirtilmiş; ikinci cümlesinde de eşe karşı gerçekleştirilen eylemlerden bahsedilmiştir. O halde birinci fıkradaki eylemlerin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterli olup, organ ya da sair cisim sokmak suretiyle eşe karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı eyleminin normal ya da anormal yoldan cinsel ilişkiye girilmek suretiyle gerçekleştirilmesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Rıza olmaksızın gerçekleşen her cinsel eylem bu maddeye göre cezalandırılmalıdır.
MAĞDURUN RIZASI: TCK md. 102/1’de yer alan basit cinsel saldırı suçunda rıza suçun oluşmasını
önleyen bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Ancak 102/2 maddesinde bu şekilde bir düzenleme bulunmadığından öğretide bazı yazarlar rızanın suçun unsuru olmadığını ileri sürmüştür. Bununla birlikte biz her iki fıkra yönünden de rızanın suçun oluşmasını engellediği ve hukuka uygunluk nedeni olduğunu düşünmekteyiz. Ancak geçerli bir rızanın varlığından söz edebilmek için de ilgilinin rıza göstermeye ehil olması ve eylemden önce ya da en geç eylemin gerçekleştirildiği sırada rıza açıklamasında bulunması gerekir. Yine cinsel davranışın devamı sırasında da rıza varlığını devam ettirmelidir. Rıza açıklamasında bulunmaya ehil olmayan bir kişinin gösterdiği rızanın geçerli olduğu sanılarak cinsel davranışlarda bulunulması halinde, hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında hata bulunduğundan fail hakkında ceza verilmemelidir. Zira bu durumda fail kasıtlı olarak hareket etmemiştir.
Yine eşi yerine yanılarak başka bir şahsa cinsel davranışlarda bulunan fail eş hakkında da, içine düştüğü hata kastı ortadan kalktığından cinsel saldırı suçundan dolayı ceza verilemez. Eşler arasında organ ya da sair cisim sokmak suretiyle gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından gösterilen rıza da eylemi hukuka uygun hale getirir. Nitekim bu suçun genel kuraldan ayrılarak şikâyete bağlı tutulmuş olması da bunun bir göstergesidir.